대법 "5인 미만 사업장, 주휴일 쉬는 근로자 제외하고 계산해야"

피고인 운영 음식점, 주휴일 쉰 근로자 제외시 5명 미만 사업장…檢, 5인 이상 판단 기소

1·2심, 근로기준법 유죄 판단하며 벌금형 선고…"상시근로자 산정시 주휴 근로자 제외"

대법 "주휴일 쉰 근로자 제외해야…사업장 통상적 사용상태 반영할 수 있어" 상고 기각

서울 서초구 대법원.ⓒ데일리안 DB

근로기준법 적용의 기준이 되는 '5인 이상 근로자 사용 사업장'을 판단할 때는 주휴일(유급휴일)에 실제 근무하지 않은 근로자를 제외하고 계산해야 한다는 대법원 판단이 나왔다.

28일 연합뉴스에 다르면 대법원 3부(주심 이흥구 대법관)는 근로기준법·최저임금법 위반 혐의로 기소된 A 씨에게 일부 무죄를 선고한 원심판결을 이달 15일 확정했다.

대법원은 "주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 기준이 되는 '산정 기간에 사용한 근로자의 연인원' 및 '일(日)별 근로자 수'에 포함해서는 안 된다"고 밝혔다.

이어 "주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자 수에서 제외해야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다"고 설명했다. 아울러 "이를 제외해도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데 어려움이 없어 법적안정성과 예측 가능성을 해하지 않는다"고 부연했다.

현행법상 5인 미만 사업장은 일부 근로기준법 조항을 적용받지 않는다. 연장·야간·휴일근로 가산 수당, 연차 유급휴가, 경영상 이유에 의한 해고 제한, 부당해고 시 구제 신청 등과 같은 규정이다.

이에 따라 실무적으로 '5인 미만'을 정하는 기준이 쟁점이 되곤 하는데 일반적으로 한 달간 근무한 연인원을 일수로 나눠 계산한다.

A 씨가 운영하는 음식점은 유급휴일에 쉰 근로자를 연인원에 포함하면 5명 이상이었으나 제외하면 5명 미만인 사업장이었다.

검찰은 A씨 음식점이 5인 이상 사업장이라고 판단했다. 이에 A 씨가 연장·야간·휴일근로 가산임금을 지급하지 않아 근로기준법·최저임금법을 어겼다고 보고 재판에 넘겼다.

그러나 1·2심은 주휴일에 근무하지 않은 근로자를 연인원에 포함해서는 안 된다고 봤고, A 씨에게 무죄를 선고했다. 다만 A 씨가 퇴직금을 지급하지 않은 일부 혐의는 유죄로 인정돼 벌금 50만원이 선고됐다.

대법원은 원심의 결론이 타당하다고 보고 검찰의 상고를 기각했다.

대법원 관계자는 "상시 근로자 수 산정 시 주휴일에 실제로 근무하지 않은 근로자를 제외해야 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다고 최초로 판시한 판결"이라며 "하급심 및 근로관계 관련 실무에 예측 가능한 지침을 제공했다"고 밝혔다.